法考主观题押题

法考主看题押题

我把主看题案例考前需要重点复习的知识点，每个科目总结了十来个，具体见下，已经把握的就跟着复习一遍，假如没有把握，要么就把知识点记一下，要么就把对应的法条位置记一下（记不住知识点就记法条位置）。

长度超出了答案的字数限制，这里只放一下刑民、刑诉民诉，需要网盘整合版的可以后台回复押题获取

再强调，下面的假如记不住的，就把法条找一下，记一下位置，在哪个章节点一下电子法条系统或翻一下纸质法条！ 考到了就往翻！

一、刑法

（一）每年必考共同犯罪、犯罪形态（犯罪中止），这两块主要是复习案例，共同犯罪主要把握部分犯罪共同说，推断出来后按照答题步骤分析，不要遗漏，有歧义。

1、部分犯罪共同说，要分析出两罪的宽容关系，在轻罪领域内成立共同犯罪。

本案中，A有……的有意（重罪），B有……的有意（轻罪），XXX与XXX之间有宽容关系，依据部分犯罪共同说，AB在……罪（轻罪）的领域内成立共同犯罪。由于B没有……的有意（重罪），故不承担……（重罪）的责任，A单独承担……（重罪）责任。最终，A构成……（重罪）和……（轻罪），想象竞合择一重，B构成……（轻罪）。

2、共同犯罪的犯罪形态

1．原则：按照实行犯确定整体的犯罪形态。

（1）共同犯罪作为一个整体，只要对结果的发生有行为人的因果力，则需要承担既遂的后果，即：部分行为全部责任；一人着手、全部进进实行阶段；一人既遂、全体既遂。

（2）中止只对自己有效。中止由于是自己自动停止，可以适用中止宽浩大量的法定刑，所以只能对自己有效。即实行犯中止，其他人定的是未遂。

具体的情状：

①实行犯预备——教唆犯、扶助犯预备

②实行犯未遂——教唆犯、扶助犯未遂

③实行犯预备阶段中止——教唆犯、扶助犯预备

④实行犯实行阶段中止——教唆犯、扶助犯未遂

2．例外：

（1）实行犯既遂，但扶助犯未遂

假如部分共犯人对犯罪结果的发生没有奉献因果力，即便其他人既遂，没有奉献因果力的人也仅成立未遂或中止。例如，实行犯虽然既遂，但是没有用到扶助犯扶助，扶助犯定未遂。

（2）实行犯既遂，扶助犯和其他实行犯中止【此处是必考重点，需要分析明确告知退出+消除因果力两个点，否则丢分】

共同犯罪中止的成立条件：明确告知退出+实际消除因果力（注重：要实际消除不是主看以为消除）。

①明确告知退出，但没消除因果力，结果发生和扶助行为有因果关系，扶助犯成立犯罪既遂。

②消除了因果力，但没明确告知退出，结果的发生和扶助行为没有因果关系，扶助犯成立犯罪未遂

（二）犯罪主看主要把握犯意的转化相关知识点，具体如下：

1.预备和实行阶段的犯意转化：行为人在预备阶段是此犯意，在实行阶段是彼犯意。处理：吸取原则，实行阶段犯意吸取预备阶段犯意。

2.实行阶段的犯意转化：行为人在实行犯罪过程中犯意改变，导致此罪与彼罪改变，此种犯意转化仅限于两个行为所侵犯的法益之间具有宽容关系的情形（否则属于另起犯意）。处理：犯意升高者，从新意；犯意降低者，从旧意（择重的）。

3.另起犯意。在前一罪已经未遂、既遂、中止后（终局性），又另起犯意实施另一个犯罪行为。处理：按照所犯的罪数罪并罚。（注重，此处法益大部分是不同的，也有相同的，但前一罪要形成终局性形态，否则按照犯意转化处理）。终局性形态的推断准则：主看上停止了犯罪，客看也停止了犯罪。

（三）熟悉错误主要把握因果关系错误的结果提前和结果推迟

1、事前有意（结果推迟）

实际结果比预想的晚。行为人以为自己行为已经造成危害结果，出于另一个目的实施第二个行为，实际上危害结果由第二个行为导致。主看题主要考视察点展示（假如问你支持哪一种看点，意见按照下面第四个看点把握，比较好分析理由）。

案例：甲想杀死乙，致乙休克（第一个行为），甲以为乙已经死亡，为了毁尸灭迹，将乙扔进河里（第二个行为），实际上乙是溺水身亡。

问：甲的行为如何定性？

答案：理论上对此有四种处理意见：

看点1：甲的第一个行为成立有意杀人罪未遂，第二个行为成立过失致人死亡罪，有的看点认为成立数罪，有的看点认为成立想象竞合。

看点2：假如甲的第二个行为假如主看上持放任的有意，即间接有意，则将两个行为整体认定为有意杀人罪既遂；假如在实施第二个行为时认为死亡结果已经发生，则第二个行为是过失，将两个行为按有意杀人罪未遂和过失致人死亡罪分别处理。

看点3：将两个行为视为一个行为，将两个行为的主看视为概括的有意，认定为一个有意杀人罪既遂。

看点4（通说）：按照因果关系的介进因素分析，第二个毁尸灭迹的行为属于前行为引起的后续行为，该介进因素不反常，不能中断因果关系，所以甲的杀人行为与死亡结果存在因果关系，甲构成有意杀人罪既遂。

2、结果的提前实现

实际结果的发生比行为人所预想的早；要害在于推断是否着手，假如已经着手，则犯罪既遂，如还处于预备阶段，有过失则和犯罪预备想象竞合择一重，没有过失则单独定犯罪预备。

着手的准则：犯罪行为对法益造成现实、紧迫、直接的危急。

（四）自首

自首要求答出：自动投案+如实供述两个摘分点，案情中如实供述的一些情节对比分析下。注重：自首最后的处理（从轻、减轻）也是给分点，记不清就翻法条：《刑法》第67条：【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被摘取逼迫措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未把握的本人其他罪行的，以自首论。

（五）分则罪名

1、非法拘禁

非法拘禁和其他自由类犯罪有宽容关系，部分犯罪共同说分析会有涉及，在非法拘禁的领域内成立共同犯罪，超出的自己负责。

非法拘禁的结果加重和转化犯一定要推断清楚（有没有使用拘禁以外的暴力），并且要写清楚到底是非法拘禁的结果加重犯，还是转化成有意杀人，不要写错！

为了索取债务拘禁他人构成非法拘禁，不构成绑架。

法条：《刑法》第238条：非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。具有殴打、欺侮情节的，从重处罚。

犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，处十年以上有期徒刑。使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。

为索取债务非法扣押、拘禁他人的，依照前两款的规定处罚。

国家机关工作人员利用职权犯前三款罪的，依照前三款的规定从重处罚。

2、绑架

绑架要求答出为了勒索财物的目的。

绑架不要写结果加重犯，更不要写绑架致人死亡加重。看清楚法条写的表述，绑架的加重情节是“杀害被绑架人的，或者有意侵害被绑架人，致人重伤、死亡的”

《刑法》第239条：以勒索财物为目的绑架他人的，或者绑架他人作为人质的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；情节较轻的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

犯前款罪，杀害被绑架人的，或者有意侵害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。

以勒索财物为目的偷盗婴幼儿的，依照前两款的规定处罚。

3、刑讯逼供罪

这个罪要求答出身份，司法工作人员，主看为了获得供述，两个摘分点，然后注重转化犯。

《刑法》第247条：司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处三年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。

4、夺劫

夺劫罪构成的理由要分析：主看为了取得财物，客看上通过暴力、胁迫等手段压抑、清除被害人反抗。

关于进户夺劫，要分析出：带着非法目的进户，暴力发生在户内，户是家庭生活场所，三个要点。

夺劫的结果加重犯，要分析出，为了取得财物而致人死亡。包括为了夺劫有意杀人、夺劫过程中有意杀人，但不能事后为了灭口而杀人。此处的“人”不仅包括被夺劫的人，还包括前来阻挡的第三人，也包括夺劫过程中的暴力行为过失致同伙死亡。

转化的夺劫有很多，一定要写清楚是哪一种，如携带凶器夺夺转化成夺劫，盗窃过程中犯意升级转化成夺劫，事后转化的夺劫。

事后转化的夺劫一定要分析属于哪一个前罪，哪一种目的，当场用暴力三个点，具体参与下面法条：《刑法》第269条：【转化的夺劫罪】犯盗窃、诈骗、夺夺罪，为窝躲赃物、抗拒挠捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威逼的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。

5、贪污

贪污要分析出来：国家工作人员，职务上便利，非法占有为目的，侵吞公共财物这几个摘分点，不要遗漏，记不清就照着法条的要件写：

《刑法》第382条：【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体托付治理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

6、挪用公款

挪用公款要分析出，没有非法占有为目的，国家工作人员，职务上便利，回个人使用，非法活动/数额较大+营利活动/数额较大+超过三个月未还，记不得就对比着法条写：

《刑法》第384条：【挪用公款罪】国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款回个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额浩大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。

挪用用于救灾、夺险、防汛、优抚、扶贫、移民、周济款物回个人使用的，从重处罚。

7、受贿

受贿要分析出：国家工作人员，职务上便利，索取他人财物/非法收受他人财物，为他人谋取利益。假如记不请就对比法条：

《刑法》第385条：【受贿罪】国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。

国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，回个人所有的，以受贿论处。

斡旋受贿要分析出，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为。

《刑法》第388条：【受贿罪（斡旋受贿）】国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿论处。

8、利用影响力受贿

要分析出，没有国家工作人员身份，但有影响力，通过国家工作人员职务上的行为，法条如下：

《刑法》第388条之一：【利用影响力受贿罪】国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系亲昵的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额浩大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数额特殊浩大或者有其他特殊严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系亲昵的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。

【注重】假如已经形成受贿罪共同犯罪（国家工作人员知道别人收钱，还扶助他，就构成受贿的共同犯罪，假如不知道他收钱，只是帮忙办事，收钱的构成利用影响力受贿），优先认定为受贿的共同犯罪，分析：两人有受贿的共同有意，某国家工作人员明知XX收受财物，还利用职务上便利，为张三谋取不正当利益。

9、行贿罪

行贿罪要分析出为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物。注重：对行贿罪的直率和自首分则有特殊规定，不要用总则的规定。

第390条：【行贿罪的处罚】第二款：行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起要害作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。

10、信用卡犯罪

考了应该是写看点展示，写出两种看点，具体参与下面：

1．学界看点

理论上认为，假如针对机器使用信用卡，由于机器不能成为被骗的对象，成立盗窃罪；假如是针对人使用非本人的信用卡，成立信用卡诈骗罪。

2.司法实践看点

刑法和相关司法阐明并未区分对人还是对机器使用，而成立不同犯罪，信用卡诈骗罪的本质在于用的不是自己真实的信用卡，除非是恶意透支的情形。所以盗窃的信用卡并使用，成立盗窃罪，夺劫信用卡并使用成立夺劫罪，拾捡他人信用卡并使用，成立信用卡诈骗罪；以上情形并未区分对人使用还是对机器使用。

案例【盗窃后使用的看点展示】：张某窃得同事一张银行借记卡及身份证，当即在银行柜台取走5000元。试按照理论界的不同看点分析张某的行为？

答案：看点一，张某构成盗窃罪。即不区分对人或机器使用，盗窃信用卡后并使用的成立盗窃罪。

看点二：张某构成信用卡诈骗罪。即要区分对人或机器使用，因为本案是在银行柜台对银行工作人员使用，以哄骗的手段使柜台工作人员基于错误熟悉而处分了信用卡中的钱，故成立信用卡诈骗罪。

【总结】刑法的点不是很难，主要是案例比较复杂，大家答题时注重把行为和情节都评判出来，不要遗漏，而且不要啰嗦，一个摘分点写了后面就不要重复，犯罪形态，共同犯罪有的话都要分析，不要只分析罪名。刑法不遗漏，基本分数就拿到了。

二、民法

（一）每年必考合同效劳

1、合同有效，答题要点和法条：

《民法总则》第143条　具备下列条件的民事法律行为有效：

（一）行为人具有相应的民事行为能力；

（二）意思表达真实；

（三）不违反法律、行政法规的逼迫性规定，不违犯公序良俗。

【注重】没见过的合同原则上是有效的，要答出：按照法无禁止即自由和意思自治原则，民法并未对此有禁止性规定，没有无效的事由，也没有违反公序良俗，损害其他人权益，所以应该是有效的。

无权处分的合同效劳，需要答出：当事人对标的物的物权和处分权不影响合同效劳，可以向无权处分人主张合同责任。法条依据：

《买卖合同阐明》第3条 当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。

出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求去除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。

2、合同无效：

合同无效主要需要对比小前提答出因为哪一种事由无效，然后写明法条。【注重】要答出责任，不要遗漏：合同无效可以向对方主张缔约过失责任。

《合同法》第52条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的逼迫性规定。

3、可撤销合同

要对比小前提分析是因为哪一种事由可撤销，谁可以撤销，然后注重撤销权的除斥期间有没有超过，最后要答出责任：撤销后可以要求对方承担缔约过失责任。不撤销，合同有效，但可以要求对方承担违约责任。

《民法总则》

第147条　基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第148条　一方以欺诈手段，使对方在违犯真实意思的情状下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第149条　第三人实施欺诈行为，使一方在违犯真实意思的情状下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第150条　一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违犯真实意思的情状下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第151条　一方利用对方处于危困状态、短缺推断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第152条　有下列情形之一的，撤销权消亡：

（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；

（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；

（三）当事人知道撤销事由后明确表达或者以自己的行为表明舍弃撤销权。

当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消亡。

4、效劳待定合同

要对比小前提分析定性，如属于无权代理/限制行为能力人依法不能独立订立的合同，然后说合同效劳待定，本人/法定代理人追认后有效，不追认无效，沉默视为拒绝，善意相对人在追认前可以撤销。不要遗漏分析追认等情状，更不要遗漏定性！

《民法总则》

第145条　限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效；实施的其他民事法律行为经法定代理人赞同或者追认后有效。

相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。法定代理人未作表达的，视为拒绝追认。民事法律行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

第171条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效劳。

相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表达的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。

行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的领域不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。

相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。

5、合同的去除

需要结合小前提阐明由于什么原因，导致不能实现合同目的，所以哪一方可以去除合同，【注重】不要忘记写违约责任，去除合同可以要求对方承担违约责任。

《合同法》第94条 有下列情形之一的，当事人可以去除合同：

（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；

（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表达或者以自己的行为表明不履行主要债务；

（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；

（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

（五）法律规定的其他情形。

第97条 合同去除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，依据履行情状和合同性质，当事人可以要求恢复原状、摘取其他补救措施、并有权要求赔偿缺失。

第98条 合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效劳。

（二）表见代理

代理也是常考点，无权代理是考效劳待定的合同，另外在注重表见代理要分析出：没有代理权，但相对人有理由信赖有代理权（或答善意且无过失），属于表见代理，后果合同有效，本人可以向表见代理人追偿。法条：《民法总则》第172条 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由信赖行为人有代理权的，代理行为有效。

（三）让与担保【重点】

让与担保是近几年常考点，务必把下面例题和答题摘分点把握

一、让与担保

案例：自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。

问题：乙对汽车享有什么权利？

答案一：乙享有担保权。甲乙约定汽车作为担保物，所以乙享有的不是所有权，而是以所有权人的名义享有担保权。

答案二：乙享有所有权。甲向乙交付了汽车并办理了过户登记手续，乙享有所有权。法条依据为《物权法》第23条。

二、后让与担保

案例：2016年1月10日，自然人甲为创业需要，与自然人乙订立借款合同，约定甲向乙借款100万元，借款期限1年，借款当日交付。2016年1月12日，双方就甲自有的M商品房又订立了一份商品房买卖合同，其中约定：如甲按期偿还对乙的100万元借款，则本合同不履行；如甲到期未能偿还对乙的借款，则该借款变成购房款，甲应向乙转移该房屋所有权；合同订立后，该房屋仍由甲占有使用。

问题：若到期甲不还款，乙是否有权取得房屋的所有权？

答案一：乙无法取得房屋的所有权。甲乙二人的商品房买卖合同名为买卖合同，实为担保合同，是为了担保甲向乙的借款而订立的，是典型的后让与担保关系，应当按照民间借贷关系处理。若乙依据借款合同起诉并获得生效胜诉判决后，甲仍不履行还款义务，乙有权申请拍卖该房屋以受偿，而不能直接取得房屋所有权。法条依据为《民间借贷规定》第24条。

答案二：乙无法取得房屋的所有权。行为人与相对人以虚假的意思表达实施的民事法律行为无效，因此甲乙间买卖合同无效；以虚假的意思表达隐躲的民事法律行为的效劳，按照有关法律规定处理，甲乙间隐躲的行为为抵押合同，抵押合同无其他无效事由，应认为抵押合同有效。因此乙只是取得债法上的效劳，无法直接取得房屋的所有权。法条依据为《民法总则》第146条。

（四）不动产登记

1、预告登记，需要答出：预告登记后处分不发生物权效劳，但不会影响合同效劳，可以依据合同要求开发商承担违约责任。

2、异议登记，需要答出：异议登记可以对抗善意取得，所以不发生善意取得，物权不发生变动，但合同有效，可以依据合同要求去除合同，并承担违约责任。

（五）借名买房【重点】

需要答出：物权回实际权利人（出钱的），双方约定违反政策，但没有违反法律、行政法规的逼迫性规定，按照意思自治和法无禁止即自由的原则，合同应当是有效的，双方需要按照合同承担责任。法条依据：

《物权法阐明（一）》第2条 当事人有证据证实不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。

（六）房地一体和新增建筑

要区分清楚房地一体和新增建筑，房地一体对于没有抵押的部分视为一并抵押，都有优先受偿权，但新增建筑的规则是要一起拍卖，但对于新增部分没有优先受偿权。《物权法》

第182条　以建筑物抵押的，该建筑物占用领域内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。

抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。

第200条　建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。

（七）抵押物、抵押权转让

未经抵押权人赞同不得转让，但不影响转让合同效劳（对于转让的性质属于无权处分+善意取得，还是有权处分+继受取得有争议，可以写看点展示）。受让人有涤除权，抵押权人无权拒绝。

《物权法》

第191条　抵押期间，抵押人经抵押权人赞同转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分回抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人赞同，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消亡抵押权的除外。

（八）专门针对保证人约定的违约责任是否有效【重点】

案例：童倩向张强借款100万，赵军作保证人，约定：童倩不能偿还借款时，由赵军对童倩的全部债务承担保证责任。此外，张强和赵军还专门约定了针对担保责任的违约金。

问题：张强和赵军关于“针对担保责任的违约金”的约定是否有效？

答案一：有效。专门针对保证人约定违约责任并未违反社会公共利益，属于当事人之间利益调整的范畴，而合同无效一般涉及违反社会公共利益问题。特别是我国合同法规定了违约金调整制度，假如真的存在约定违约金过高问题的，完全可以通过调整违约金来解决，故应当认为该约定有效。假如约定违约责任过高，可以调低。

答案二：无效。担保人承担的担保责任领域不能大于主债务，是担保从属性的必然要求。当事人约定的担保责任的领域大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的领域。因此张强和赵军关于“针对担保责任的违约金”的约定是无效的。

（九）共同担保

1、共同抵押

案例：甲公司从某银行贷款1200万元，乙以自有房产设定抵押，并办理了抵押登记。经书面协议，丙公司以其价值200万元的现有的以及将有的生产设备、原素材、半成品、产品为甲公司的贷款设定抵押，没有办理抵押登记。乙、丙公司均未与银行约定银行行使抵押权的顺序与份额。后甲公司届期无力清偿贷款。

问题：某银行如何行使抵押权？乙承担担保责任后，如何追偿？

答案：（1）银行可以任意行使抵押权。乙、丙公司未与债权人约定债权人行使抵押权的顺序与份额，为连带共同抵押。抵押权人可以就任一财产实现抵押权。法条依据为《担保法阐明》第75条第2款。

（2）乙行使追偿权无顺序限制，乙可找甲公司追偿，也可以要求丙公司清偿其应承担的份额。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。法条依据为《担保法阐明》第75条第3款。

2、共同保证

案例：郑某向某银行贷款100万元，甲乙为保证人，但均未约定保证方式及其承担保证责任的份额。郑某到期未还款。

问题：银行如何实现其债权？甲承担了100万元的保证责任后，如何追偿？

答案：（1）银行可以要求郑某履行债务，也可以要求甲乙承担全部保证责任。甲乙均未约定保证方式，为连带责任保证，均无先诉抗辩权。甲乙也均未约定共同保证的责任份额，为连带共同保证人，甲乙对郑某的债务承担连带责任。法条依据为《担保法阐明》第19条第1款、第20条第1款。

（2）甲应先向债务人郑某追偿，向债务人不能追偿的部分，由甲乙平均分担。甲乙均未与债权人约定承担保证责任的份额，为连带共同保证。甲承担保证责任后，应先向郑某追偿，向郑某不能追偿的部分，由甲乙按照内部约定的比例分担，甲乙并未约定内部比例，因此平均分担。法条依据为《担保法阐明》第20条第2款。

3、混合担保（不是严厉意义上的看点展示题，两种看点都要答）

案例：甲向乙借款200万，丙为一般保证人，同时，丁以自己的房屋作抵押并办理抵押登记来担保乙债权的实现。后甲届期未偿还借款。

问题：乙如何行使其担保权？丁承担担保责任后，该如何追偿？

答案：（1）乙可以就丁的物保实现抵押权，也可以要求保证人丙承担保证责任。乙的债权既有物保又有人保，构成混合担保，当事人也并未约定如何实现债权，则乙可以就第三人丁提供的物保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。法条依据为《物权法》第176条。

（2）丁有权向甲追偿。就丙丁之间能否互相追偿的问题，有两种看点：一是丙丁之间不能相互追偿。承担了担保责任的担保人只能向债务人追偿。依据为《物权法》第176条。二是丙丁可以相互追偿。依据为《担保法阐明》第38条第1款。 【注：此处有争议，意见这两种看点都要回答，但依据全国法院民商事审判工作会议纪要的精神，优先回答“担保人之间不能相互追偿”】。

（十）租赁合同

1、出租人义务，出租人应当在租赁期间保持租赁物符合约定的用途，所以出租人负有维修义务，不履行承租人可以自行维修，费用由出租人负担。

《合同法》

第216条 出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。

第220条 出租人应当履行租赁物的维修义务，但当事人另有约定的除外。

第221条 承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

2、转租，转租需要答出，有没有经过赞同，合同的效劳，责任（注重相对性）。具体可以对比着法条答，不要遗漏。

《合同法》

第224条 承租人经出租人赞同，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同陆续有效，第三人对租赁物造成缺失的，承租人应当赔偿缺失。

承租人未经出租人赞同转租的，出租人可以去除合同。

《城镇房屋租赁合同阐明》

第16条 出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经赞同为由请求去除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。

因租赁合同产生的纠纷案件，人民法院可以通知次承租人作为第三人参与诉讼。

第17条 因承租人挈欠租金，出租人请求去除合同时，次承租人请求代承租人支付欠付的租金和违约金以抗辩出租人合同去除权的，人民法院应予支持。但转租合同无效的除外。

次承租人代为支付的租金和违约金超出其应付的租金数额，可以折抵租金或者向承租人追偿。

（十一）建设工程施工合同的优先权

建设工程施工合同除了合同法的规定外，还有两个司法阐明，假如考了，记得往翻一下，主要把握优先权顺序：已支付大部分房款的消费者债权>工程价款优先权>抵押权>普通债权。优先权的领域和期限见下法条：

《建设工程施工合同阐明（二）》

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。

第22条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

注重，民法得出结论不难，但很多人不太会分析，可以往熟悉法条，对比着法条分析，这样理由会比较足够，不会遗漏摘分点，但定性（属于哪一种制度）和责任不要忘记写。

三、刑诉

（一）认罪认罚从宽原则在各个阶段的体现

这种问的比较综合，需要从侦查、审查起诉、审判阶段写，每个阶段的体现写出来，但写的时候注重不要写多了，写点即可，如审查起诉阶段体现在：1、检察院应当告知诉讼权利和认罪认罚的制度，2、需要在辩护人或值班律师在场的情状下签认罪认罚具结书。。。。，就是要进行总结和概括，其他细的偏的不用写，写一个法条数字代替即可，不要全部抄，没时间。涉及的法条跨度比较大，大家在熟悉下：

《刑事诉讼法》第15条：犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，情愿接受处罚的，可以依法从宽处理。

第120条第2款：侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人享有的诉讼权利，如实供述自己罪行可以从宽处理和认罪认罚的法律规定。

第162条：公安机关侦查终结的案件，应当做到犯罪事实清楚，证据确实、足够，并且写出起诉意见书，连同案卷素材、证据一并移送同级人民检察院审查决定；同时将案件移送情状告知犯罪嫌疑人及其辩护律师。

犯罪嫌疑人自愿认罪的，应当笔录在案，随案移送，并在起诉意见书中写明有关情状。

第173条第2款：犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当告知其享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，听取犯罪嫌疑人、辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人对下列事项的意见，并笔录在案：

（一）涉嫌的犯罪事实、罪名及适用的法律规定；

（二）从轻、减轻或者免除处罚等从宽处罚的意见；

（三）认罪认罚后案件审理适用的程序；

（四）其他需要听取意见的事项。

第174条：犯罪嫌疑人自愿认罪，赞同量刑意见和程序适用的，应当在辩护人或者值班律师在场的情状下签署认罪认罚具结书。　　

犯罪嫌疑人认罪认罚，有下列情形之一的，不需要签署认罪认罚具结书：

（一）犯罪嫌疑人是盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者掌握自己行为能力的精神病人的；

（二）未成年犯罪嫌疑人的法定代理人、辩护人对未成年人认罪认罚有异议的；

（三）其他不需要签署认罪认罚具结书的情形。

第176条第2款：犯罪嫌疑人认罪认罚的，人民检察院应当就主刑、附加刑、是否适用缓刑等提出量刑意见，并随案移送认罪认罚具结书等素材。

第182条：犯罪嫌疑人自愿如实供述涉嫌犯罪的事实，有重大立功或者案件涉及国家重大利益的，经最高人民检察院核准，公安机关可以撤销案件，人民检察院可以作出不起诉决定，也可以对涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉。

依据前款规定不起诉或者撤销案件的，人民检察院、公安机关应当及时对查封、扣押、冻结的财物及其孳息作出处理。

第190条第2款：被告人认罪认罚的，审判长应当告知被告人享有的诉讼权利和认罪认罚的法律规定，审查认罪认罚的自愿性和认罪认罚具结书内容的真实性、合法性。

第201条：对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当摘纳人民检察院指控的罪名和量刑意见，但有下列情形的除外：

（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；

（二）被告人违犯意愿认罪认罚的；

（三）被告人否认指控的犯罪事实的；

（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；

（五）其他可能影响公平审判的情形。

人民法院经审理认为量刑意见明显不当，或者被告人、辩护人对量刑意见提出异议的，人民检察院可以调整量刑意见人民检察院不调整量刑意见或者调整量刑意见后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。

第222条：基层人民法院管辖的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件，案件事实清楚，证据确实、足够，被告人认罪认罚并赞同适用速裁程序的，可以适用速裁程序，由审判员一人独任审判。

人民检察院在提起公诉的时候，可以意见人民法院适用速裁程序。

（二）证据类综合问题【重点】

首先涉及的法条主要是《关于办理刑事案件严厉清除非法证据若干问题的规定》，里面有清除的准则，清除的程序，这个最新最细，涉及到非法证据清除的内容可以直接优先翻这个。另外还有关于证据的认定的理论（结合证据的客看性，合法性，关联性，真实性来分析）。针对以上情形对证据一一点评。

其次要综合证实准则，证实责任写法院最终的处理。具体见下面答题步骤：

（1）对有问题的证据进行分析和评判：

①点评证据：……证据，有……不合法之处。

②阐述大前提规则：按照……证据规则/不具备证据的三性（客看真实、合法、关联）/达到……非法证据清除的准则/不能补正或合理阐明，应当作为非法证据予以清除。

③对该证据的结论，可以列举完有问题的证据最后写（不用重复写）：上述证据应当予以清除，不能作为定罪量刑的依据。

（2）对没问题的证据进行列举和评判：

①点评可以补正的证据：……证据，有……不合法之处，但通过补正/合理阐明后可以作为定罪量刑的依据，假如无法补正/合理阐明，应当予以清除。

②没问题的证据：剩下合法的证据有……

③对剩下证据的结论：这些证据不能形成完全的证据链条，无法达到刑诉的证实准则。

【注重本部分的（1）与（2）】具体证据的分析方法参照上一部分总结的“关于各类证据是否清除的情状及其相关依据的答题模板”部分。

（3）写刑诉的证实准则和举证责任：

公诉案件的举证责任由公诉方承担。法院做出的有罪判决，需要达到“犯罪事实清楚、证据确实足够”的证实准则，包括定罪量刑的事实都有证据证实；据以定案的证据均经法定程序查证属实；综合全案证据，对所认定事实已清除合理怀疑。

（4）写法院的处理：

法院清除非法证据后，现有证据无法达到“犯罪事实清楚、证据确实足够”的证实准则。故应当对XX犯罪嫌疑人做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。同时，法院需要对证据收聚集法性的审查、调查结论，应当在裁判文书中写明，并阐明理由。

（三）间接证据定案的要求

没有直接证据只有间接证据也可以定案，但要符合如下要求：

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的阐明》第105条：没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：

（一）证据已经查证属实；

（二）证据之间相互印证，不存在无法清除的矛盾和无法阐明的疑问；

（三）全案证据已经形成完全的证实体系；

（四）依据证据认定案件事实足以清除合理怀疑，结论具有唯一性；

（五）运用证据进行的推理符合逻辑和体会。

（四）不同阶段的证实准则

1.立案阶段：（1）有犯罪事实；（2）需要追究刑事责任。

2.侦查中的逮捕阶段：（1）有证据证实发生了犯罪事实；（2）有证据证实该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（3）证实犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。

3.侦查终结、审查起诉阶段（提起公诉阶段）或者作出有罪判决：

“犯罪事实清楚，证据确实足够”：（1）定罪量刑的事实都有证据证实；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已清除合理怀疑。

（五）弥补侦查

1、审查起诉阶段弥补侦查，注重答全次数、后果。

《刑事诉讼法》

第175条：人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据素材；认为可能存在本法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出阐明。

人民检察院审查案件，对于需要弥补侦查的，可以退回公安机关弥补侦查，也可以自行侦查。

对于弥补侦查的案件，应当在一个月以内弥补侦查完毕。弥补侦查以二次为限。弥补侦查完毕移送人民检察院后，人民检察院重新计算审查起诉期限。

对于二次弥补侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。

2、审判阶段的弥补侦查，注重区分是法院主动意见还是检察院自己申请，二者要求是不一样的，法院主动意见只能是对被告有利才可以，检察院自己申请就没限制，但后果是延期审理，不要写错。

《高法阐明》

【检察院主动】第223条：审判期间，公诉人发现案件需要弥补侦查，意见延期审理的，合议庭应当赞同，但意见延期审理不得超过两次。

人民检察院将弥补收集的证据移送人民法院的，人民法院应当通知辩护人、诉讼代理人查阅、摘抄、复制。

弥补侦查期限届满后，经法庭通知，人民检察院未将案件移送人民法院，且未阐明原因的，人民法院可以决定按人民检察院撤诉处理。

【法院主动】第226条：审判期间，合议庭发现被告人可能有自首、直率、立功等法定量刑情节，而人民检察院移送的案卷中没有相关证据素材的，应当通知人民检察院移送。

审判期间，被告人提出新的立功线索的，人民法院可以意见人民检察院弥补侦查。

（六）证人出庭的条件和逼迫的要求

注重不要答漏不能逼迫的情状，不是近亲属，是配偶、父母、子女，不是不需要作证（他们依然有作证的义务），只是不得逼迫出庭作证。

《刑事诉讼法》

第192条：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

人民警察就其执行职务时目击的犯罪情状作为证人出庭作证，适用前款规定。

公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。

第193条：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以逼迫其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

（七）速裁程序

假如考到了，可以直接翻法条，有专门的章节，可以直接翻到，而且只有刑诉法有规定，司法阐明那些没有，不用翻别的地方。

另外在注重理论的对比题，简易程序与速裁程序的区别：

1.适用对象不同：未成年人可以用简易程序，但不能用速裁程序。

2.适用刑罚不同：简易程序可适用于几乎所有有期徒刑案件，但速裁程序只适用于可能被判处三年以下有期徒刑的案件。

3.是否认罪认罚不同：被告人适用简易程序需要认罪，不一定认罚。被告人适用速裁程序需要认罪认罚。

4.程序简化程度不同：简易程序只是简化法庭调查和争论，速裁程序一般不进行法庭调查和争论。

5.审判组织不同：简易程序可以独任审理，也可以组成合议庭；速裁程序只能由一名法官独任审理。

6.是否当庭宣判不同：简易程序一般应当当庭宣判，速裁程序应当当庭宣判。

7.审限不同：简易程序的审限是20日，对被告人可能判处超过3年有期徒刑的，可以延长至1个半月。速裁程序审限是法院在受理案件后10日以内审结；对可能判处的有期徒刑超过1年的，可以延长至15日。

（八）二审

1、全面审查原则，该原则没有例外，所以都要审查，答题要写清楚上诉的部分是，没上诉的部分是，但依据全面审查原则，对于没上诉的部分也要全面审查。

《刑事诉讼法》第233条：第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉领域的限制。

共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。

2、上诉不加刑原则，需要答出：按照上诉不加刑原则，仅有被告人一方提出上诉，没有检察院抗诉/自诉上上诉的案件，不得改判重于原判刑罚，所以对于案情中。。。不得加重。

4、二审的审理方式（开庭与否）

《高法阐明》

第317条：下列案件，依据刑事诉讼法第二百二十三条第一款的规定，应当开庭审理：

（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；

（二）被告人被判处死刑立刻执行的上诉案件；

（三）人民检察院抗诉的案件；

（四）应当开庭审理的其他案件。

被判处死刑立刻执行的被告人没有上诉，同案的其他被告人上诉的案件，第二审人民法院应当开庭审理。

被告人被判处死刑缓期执行的上诉案件，虽不属于第一款第一项规定的情形，有条件的，也应当开庭审理。

第318条：对上诉、抗诉案件，第二审人民法院经审查，认为原判事实不清、证据不足，或者具有刑事诉讼法第二百二十七条（现第238条）规定的违反法定诉讼程序情形，需要发回重新审判的，可以不开庭审理。

（九）再审

1、当事人申请再审，向终审法院/上一级法院，再审不停止原生效判决的执行（有例外），符合条件（需要结合小前提写出条件，然后对比下面高法阐明375条的情状）就启动再审，不符合条件就驳回，驳回可以向上一级法院再申诉。

《高法阐明》

第373条：申诉由终审人民法院审查处理。但是，第二审人民法院裁定准许撤回上诉的案件，申诉人对第一审判决提出申诉的，可以由第一审人民法院审查处理。

上一级人民法院对未经终审人民法院审查处理的申诉，可以告知申诉人向终审人民法院提出申诉，或者直接交终审人民法院审查处理，并告知申诉人；案件疑难、复杂、重大的，也可以直接审查处理。

对未经终审人民法院及其上一级人民法院审查处理，直接向上级人民法院申诉的，上级人民法院可以告知申诉人向下级人民法院提出。

第375条：对立案审查的申诉案件，应当在三个月内作出决定，至迟不得超过六个月。

经审查，具有下列情形之一的，应当依据刑事诉讼法第二百四十二条的规定，决定重新审判：

（一）有新的证据证实原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的；

（二）据以定罪量刑的证据不确实、不足够、依法应当清除的；

（三）证实案件事实的主要证据之间存在矛盾的；

（四）主要事实依据被依法变更或者撤销的；

（五）认定罪名错误的；

（六）量刑明显不当的；

（七）违反法律关于溯及力规定的；

（八）违反法律规定的诉讼程序，可能影响公平裁判的；

（九）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。

申诉不具有上述情形的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当书面通知驳回。

第377条：申诉人对驳回申诉不服的，可以向上一级人民法院申诉。上一级人民法院经审查认为申诉不符合刑事诉讼法第二百四十二条和本阐明第三百七十五条第二款规定的，应当说服申诉人撤回申诉；对仍然坚持申诉的，应当驳回或者通知不予重新审判。

第382条：对决定依照审判监督程序重新审判的案件，除人民检察院抗诉的以外，人民法院应当制造再审决定书。再审期间不停止原判决、裁定的执行，但被告人可能经再审改判无罪，或者可能经再审减轻原判刑罚而致刑期届满的，可以决定中止原判决、裁定的执行，必要时，可以对被告人摘取取保候审、监视居住措施。

2、法院、检察院启动再审

《刑事诉讼法》

第254条：各级人民法院院长对本院已经发生法律效劳的判决和裁定，假如发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。

最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效劳的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效劳的判决和裁定，假如发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。

最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效劳的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效劳的判决和裁定，假如发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。

人民检察院抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当组成合议庭重新审理，对于原判决事实不清楚或者证据不足的，可以指令下级人民法院再审。

3、再审的审理法院和程序

《刑事诉讼法》

第255条：上级人民法院指令下级人民法院再审的，应当指令原审人民法院以外的下级人民法院审理；由原审人民法院审理更为适宜的，也可以指令原审人民法院审理。

第256条：人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。假如原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；假如原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。

（十）缺席审判

这块和速裁程序一样，熟悉法条位置，只有刑诉法有相关规定，到时候直接翻到对应的章节照着写，考前读熟法条，不要写漏。

【注重】刑诉证据部分综合类问题注重复习，评判每一个证据，不要遗漏，有问题的证据要指出问题，没问题的证据列举出来说无法形成证据链条。

另外刑诉的程序假如比较难的，意见后面再翻法条补一下，先自己写一些要害词，尽量不要耽误时间，刑诉法条有点难找。

一般就翻刑诉法，问法院怎么做翻高法阐明，问检察院相关的翻高检规则，问非法证据翻严厉清除非法证据规定。

四、民诉

（一）反诉

反诉需要答出提起的时间，诉讼主体，与本诉的关系，不要写漏了。

《民诉法阐明》

第232条 在案件受理后，法庭争论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。

第233条 反诉的当事人应当限于本诉的当事人的领域。

反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。

反诉应由其他人民法院专属管辖，或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。

（二）管辖

1、不动产专属管辖，注重有不动产几类合同按照不动产专属管辖，其他合同按照合同纠纷的管辖。

《民事诉讼法》

第33条 下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：

（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；

（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；

（三）因继续遗产纠纷提起的诉讼，由被继续人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。

《民诉法阐明》

第28条 民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。

2、合同纠纷的管辖，先写民诉法的被告地+合同履行地，然后再按照司法阐明，确定合同履行地（看合同有没有实际履行来确定规则）。不要遗漏民诉法的被告地。【重点】

《民事诉讼法》第23条 因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。

《民诉法阐明》第18条 合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。

合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。

合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。

第19条 财产租赁合同、融资租赁合同以租赁物使用地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。

第20条 以信息网络方式订立的买卖合同，通过信息网络交付标的的，以买受人住所地为合同履行地；通过其他方式交付标的的，收货地为合同履行地。合同对履行地有约定的，从其约定。

3、侵权纠纷的管辖，先写民诉法的被告地和侵权地，然后再写司法阐明的侵权地确认规则。

《民事诉讼法》第28条 因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。

《民诉法阐明》第24条 民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。

4、协议管辖，先写约定地点有没有实际联系，有没有违反级别管辖和专属管辖，有没有合理方式提醒消费者注重，假如无效就按照法定管辖确定。假如有效的协议管辖，再写按照司法阐明写协议管辖的规则。

《民事诉讼法》第34条 合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议抉择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。

《民诉法阐明》第30条 依据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。

管辖协议约定两个以上与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，原告可以向其中一个人民法院起诉。

第31条 经营者使用格式条款与消费者订立管辖协议，未摘取合理方式提请消费者注重，消费者主张管辖协议无效的，人民法院应予支持。

（三）当事人适格和共同诉讼的当事人

此部分情状比较杂，到时候记不清就往翻法条，在民诉阐明中专门有小节。

假如问被告适格与否，还要写：被告由原告确定，本案是。。。。纠纷，某某需要承担责任，是适格的被告，原告可以对其提起民诉，依据为《民诉阐明》第几条。

假如是共同被告，只告了部分人，写：被告由原告确定，本案是。。。。纠纷，某某需要承担责任，是适格的被告，依据为《民诉阐明》第几条。 但原告只起诉，按照处分原则，假如原告不赞同，法院不需要追加某某为被告。

（四）第三人

1、有独三、无独三、第三人撤销之诉的条件，不要答漏了，参照下面的法条

《民事诉讼法》第56条 对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。

对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参与诉讼，或者由人民法院通知他参与诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。

前两款规定的第三人，因不能回责于本人的事由未参与诉讼，但有证据证实发生法律效劳的判决、裁定、调和书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调和书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调和书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。

2、第三人撤销之诉、执行异议、再审的关系【重点】

（1）没有提执行异议

①可再审、可三撤，但只能进行一个。

②同时进行：应当把三撤并进再审。

a.按一审再审：对第三人的诉讼请求一并审理，所作判决可以上诉。

b.按二审再审：可以调和，调和不成，撤销原判发回重审（重审时应当列明第三人）。

③恶意串通的先三撤，中止再审。

（2）提了执行异议

①执行异议前没三撤：不能三撤，只能再审。

②执行异议前有三撤：只能三撤，不能再审。

《民诉法阐明》第301条 第三人撤销之诉案件审理期间，人民法院对生效判决、裁定、调和书裁定再审的，受理第三人撤销之诉的人民法院应当裁定将第三人的诉讼请求并进再审程序。但有证据证实原审当事人之间恶意串通损害第三人合法权益的，人民法院应当先行审理第三人撤销之诉案件，裁定中止再审诉讼。

第302条 第三人诉讼请求并进再审程序审理的，按照下列情形分别处理：

（一）按照第一审程序审理的，人民法院应当对第三人的诉讼请求一并审理，所作的判决可以上诉；

（二）按照第二审程序审理的，人民法院可以调和，调和达不成协议的，应当裁定撤销原判决、裁定、调和书，发回一审法院重审，重审时应当列明第三人。

第303条 第三人提起撤销之诉后，未中止生效判决、裁定、调和书执行的，执行法院对第三人依照民事诉讼法第227条规定提出的执行异议，应予审查。第三人不服驳回执行异议裁定，申请对原判决、裁定、调和书再审的，人民法院不予受理。

案外人对人民法院驳回其执行异议裁定不服，认为原判决、裁定、调和书内容错误损害其合法权益的，应当依据民事诉讼法第227条规定申请再审，提起第三人撤销之诉的，人民法院不予受理。

（五）证实责任

这部分先确定属于哪种纠纷（如合同/产品侵权），假如有举证责任倒置的情状就写清楚（如环境侵权的因果关系举证责任倒置，由被告证实），按照谁主张谁举证的原则，原告证实。。。（注重不要写漏构成要件，过错，因果，损害，侵权行为，其他主张）；被告证实。。。（免责事由只能由被告证实），记得题目中的主张都要写清楚，不要遗漏。

特别注重确定属于哪种纠纷的时候不要写错，特别有举证责任倒置的时候要写清楚，可以参考《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条和《侵权责任法》关于举证责任倒置的情状

（六）证实准则

第108条 对负有举证证实责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

对一方当事人为反驳负有举证证实责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。

法律对于待证事实所应达到的证实准则另有规定的，从其规定。

第109条 当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证实，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证实，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够清除合理怀疑的，应当认定该事实存在。

（七）二审程序

1、一审遗漏请求或遗漏当事人二审的处理

《民诉法阐明》

第326条 对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以依据当事人自愿的原则进行调和；调和不成的，发回重审。

第327条 必须参与诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参与诉讼，第二审人民法院可以依据当事人自愿的原则予以调和；调和不成的，发回重审。

2、二审新增请求和反诉二审的处理，注重不要遗漏下面法条第二款。

《民诉法阐明》第328条 在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以依据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调和；调和不成的，告知当事人另行起诉。

双方当事人赞同由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

3、二审撤回上诉、撤回起诉

《民诉法阐明》第337条 在第二审程序中，当事人申请撤回上诉，人民法院经审查认为一审判决确有错误，或者当事人之间恶意串通损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，不应准许。

第338条 在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人赞同，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。

原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

4、二审和解【重点】

第339条 当事人在第二审程序中达成和解协议的，人民法院可以依据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制造调和书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。

【注重】二审阶段因达成和解协议而撤回上诉，一方不履行和解协议的，另一方有两种周济途径：

看点一：参照《执行和解规定》第9条，既可以申请执行已经生效的一审判决，也可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，请求履行和解协议。

看点二：只能申请执行生效的一审判决，不能就和解协议起诉，否则会违反一事不再理原则。

【注：此处有争议，之前看点为“二审达成和解协议撤诉后不履行，只能申请执行原判”，依据为《执行和解规定》只适用于执行阶段，不能扩展适用于其他情形。但是依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的精神，认为“二审中达成和解协议而撤回上诉，一方不履行和解协议，另一方既可以申请执行原判，也可以就和解协议起诉。”因此，答题时现意见两种看点都要答，但优先答“既可以申请恢复执行生效法律文书，也可就和解协议起诉。”】

（八）再审

1、当事人申请启动，注重：应当向哪个法院申请（原则上一级，例外双方都是公民/一方人数众多可以向原审），法院应当如何处理申诉（假如符合民诉200条哪一种情形，对比小前提写明，然后写法院应该再审）（假如不符合，法院驳回，当事人可以向检察院申诉，注重不能直接找检察院，先法院再检察院），启动再审由哪个法院审理（原则上裁定再审的法院，例外高院/最高院可以交原审），再审的程序（原来几审按照几审，假如是上一级法院启动，应当提审，按照二审）

《民事诉讼法》第199条 当事人对已经发生法律效劳的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。

第200条 当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：

（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；

（二）原判决、裁定认定的基本事实短缺证据证实的；

（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；

（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；

（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客看原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；

（六）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；

（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参与诉讼的当事人，因不能回责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参与诉讼的；

（九）违反法律规定，剥夺当事人争论权利的；

（十）未经传票传唤，缺席判决的；

（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；

（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；

（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。

第209条 有下列情形之一的，当事人可以向人民检察院申请检察意见或者抗诉：

（一）人民法院驳回再审申请的；

（二）人民法院逾期未对再审申请作出裁定的；

（三）再审判决、裁定有明显错误的。

人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查，作出提出或者不予提出检察意见或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察意见或者抗诉。

《最高人民法院关于民事审判监督程序严厉依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》

第2条 因当事人申请裁定再审的案件一般应当由裁定再审的人民法院审理。有下列情形之一的，最高人民法院、高级人民法院可以指令原审人民法院再审：

（一）依据民事诉讼法第二百条第（四）项、第（五）项或者第（九）项裁定再审的；

（二）发生法律效劳的判决、裁定、调和书是由第一审法院作出的；

（三）当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的；

（四）经审判委员会讨论决定的其他情形。

人民检察院提出抗诉的案件，由接受抗诉的人民法院审理，具有民事诉讼法第二百条第（一）至第（五）项规定情形之一的，可以指令原审人民法院再审。

人民法院依据民事诉讼法第一百九十八条第二款裁定再审的，应当提审。

第7条 再审案件应当围绕申请人的再审请求进行审理和裁判。对方当事人在再审庭审争论终结前也提出再审请求的，应一并审理和裁判。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的不予审理，构成另案诉讼的应告知当事人可以提起新的诉讼。

2、法院启动再审

《民事诉讼法》第198条 各级人民法院院长对本院已经发生法律效劳的判决、裁定、调和书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。

最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效劳的判决、裁定、调和书，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效劳的判决、裁定、调和书，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审。

3、检察院起诉再审

《民事诉讼法》第208条 最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效劳的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效劳的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调和书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。

地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效劳的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调和书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察意见，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。

各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察意见。

第211条 人民检察院提出抗诉的案件，接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定；有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的，可以交下一级人民法院再审，但经该下一级人民法院再审的除外。

（九）执行

1、执行担保，执行担保规定没有列进开卷考法条，所以不需要把握，但民诉法的规定需要看一下。

《民事诉讼法》第231条　在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人赞同的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。

2、执行和解，执行和解的规定往年没有列进开卷考法条（往年列进大纲），但这个规则很热很新，很像会考主看题的点，所以今年有可能列进了增补的里面，但大家不要担心，法条不多，可以注重下目录有没有：《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》，有的话就在里面找就好。

（1）和解协议履行完毕——法院作执行结案处理，即裁定执行终结。但因被执行人迟延履行、瑕疵履行遭受损害的，申请人可以向执行法院另行提起诉讼；

（2）拒不履行和解协议的——申请人可以抉择申请恢复执行或者就和解协议起诉。

①恢复执行：申请人申请恢复执行的，法院审查认为理由成立的，裁定恢复执行。但和解协议中已经履行的部分应当扣除；和解协议已经履行完毕的，不予恢复执行。

②就和解协议起诉：由执行法院管辖；法院受理后，裁定终结执行，执行中的查封、扣押、冻结自动转为诉讼中的查封、扣押、冻结。

当然，当事人、利害关系人认为执行和解协议无效或者应予撤销的，可以向执行法院提起诉讼，执行和解协议被确认无效或者撤销后，申请执行人可以据此申请恢复执行。被执行人以执行和解协议无效或者应予撤销为由提起诉讼的，不影响申请执行人申请恢复执行。

【注重】恢复执行和起诉只能二选一

（1）恢复执行后，对申请执行人就履行执行和解协议提起的诉讼，人民法院不予受理（即申请恢复执行后不能再起诉）。

（2）申请执行人就履行执行和解协议提起诉讼，法院受理后，可以裁定终结原生效法律文书的执行（就和解协议起诉后，法院裁定终结执行，即不能恢复执行）。

3、执行行为的异议

《民事诉讼法》第225条　当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定撤销或者纠正；理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。

4、案外人对执行标的的异议，主要是看清楚执行的标的物，有没有在之前生效判决中确认回属。假如没有，执行异议被驳回后就只能执行异议之诉，不能申请再审。假如有，执行异议被驳回后不能提执行异议之诉（只能申请再审，或陆续之前正在进行的第三人撤销之诉，具体参见第三人撤销之诉和再审关系部分）。

《民事诉讼法》第227条　执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

【注重】民诉考的不是很难，注重不要遗漏摘分点即可。注重熟悉重点法条位置。

最后，最重要的强调：

考试务必注重时间把控，6个问的题最好在35分钟搞定，10多个问的不要超过1小时。假如按照这个时间掌握，你将40分钟左右时间翻法条，基本诉讼法很多题都可以翻到，补全。但某一个题超时，就优先做完再翻，不要一个问翻不到就卡在哪！时间掌握很重要！

大家辛劳了，坚持到考前最后一刻，再把上面知识点看一下，涉及的法条翻一下，定一下位置。

考前看的知识点印象特殊深刻，把上面知识点法条翻一下，每个科目过一下法条或没写好的案例（优先弄商法和诉讼法，优先翻法条熟悉）！

主看题时间掌握好，记不清的点有半小时翻法条，补齐要点，基本就超越百分之60以上的考生了！

加油！主看题今年必过！

我等着你的好消息！